Il TAR Lazio ha sancito l’inammissibilità del ricorso proposto da Marconi Express e Ccc

http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%203/2013/201305934/Provvedimenti/201408104_01.XML

N. 08104/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05934/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5934 del 2013, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del suo Presidente e legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Angelo Piazza e Alessandro Botto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale del primo in Roma, Via L. Robecchi Brichetti, 10;

contro

Autorità per le Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del Presidente p.t.) rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l’intervento di

ad opponendum:
dell’Associazione Primavera Urbana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Morace, Domenico Lavermicocca e Alessia Morace, con domicilio eletto presso la segreteria del Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

per l’annullamento

A) della deliberazione dell’AVCP n. 18 del 8 maggio 2013 avente ad oggetto ”People Mover di Bologna. Procedimento ispettivo ex art. 3 del Regolamento di vigilanza del7 aprile 2009 e ss. mm. e ii.” notificata in data 21 maggio 2013;

B) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, anche se non conosciuto, ivi compresi la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 32150 del 3 aprile 2012, la relazione AVCP conclusiva del procedimento ispettivo prot. n. 0066601 del 4 luglio 2012 e la comunicazione AVCP delle risultanze istruttorie prot n. 0033030 del 4 aprile 2013.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 29 settembre 2008 il Comune di Bologna ha indetto una procedura di gara, ai sensi degli artt. 142 e ss. del D.Lgs. 163/2006 (di seguito, il “Codice Appalti”), avente ad oggetto l’affidamento della concessione di progettazione, costruzione e gestione, per la durata di 35 anni dalla stipula della convenzione, di un’infrastruttura dì trasporto rapido di massa per il collegamento tipo “People Mover” tra l’Aeroporto G. Marconi e la Stazione Centrale FF.SS. di Bologna, con una fermata intermedia in località Lazzaretto.

Quanto ai requisiti di partecipazione, l’art. 8.A.1.b) del Bando prescriveva che il concessionario dovesse essere in possesso di requisiti speciali (economico/finanziari e tecnico/organizzativi) “inerenti la gestione”.

Il Bando statuiva, peraltro, all’art. 17, l’obbligo del concessionario di costituire, successivamente alla stipula del contratto, una società di progetto ai sensi dell’art. 156, comma 1 del Codice Appalti, con capitale sociale non inferiore a 6.ooo.ooo,oo di Euro (di seguito, la “SPV”).

Con determinazione P.G. n. 101605/2009 del 28 aprile 2009, il Comune di Bologna, previa verifica della coerenza e sostenibilità del piano economico-finanziario e dei requisiti dichiarati in sede di offerta, ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara a favore di CCC. Conseguentemente, in data 4 giugno 2009, è stata sottoscritta la convenzione di concessione tra il Comune dì Bologna e CCC.

Premette parte ricorrente che:

a) in ottemperanza alle previsioni della lex specialis di gara e conformemente al patto parasociale, sempre in data 13 gennaio 2010 è stata costituita la società di progetto Marconi Express S.p.A. subentrata, ai sensi dell’art. 156 del Codice Appalti, a CCC nel rapporto concessorio per l’esecuzione delle prestazioni affidate in sede di gara.

b) il 1 febbraio 2012, dalla fusione della divisione trasporti di ATC (nella quale è compresa la concessione di cui al presente ricorso) e del ramo trasporti FER S.r.l., nasce TPER S.p.A., società interamente pubblica, partecipata in misura maggioritaria dalla Regione Emilia-Romagna (46,13%) e solo per una quota minoritaria del 30,11% (si badi, non di controllo) dal Comune di Bologna.

A quest’ultima, dunque, fa capo il patto parasociale contestato (di seguito, il socio pubblico della SPV cui deve riferirsi il patto parasociale, “TPER”).

c) Nel maggio 2013, la ricorrente è venuta a conoscenza dalle premesse in fatto della delibera impugnata del procedimento ispettivo innanzi all’Autorità, di non meglio precisata natura, in relazione alla concessione di cui trattasi in cui sarebbero stati coinvolti il Comune di Bologna e la Marconi Express, nel quale non avrebbe preso parte il ricorrente consorzio unico soggetto titolato nella sua veste di socio.

Ciò premesso il Consorzio osserva che la delibera dell’AVCP in epigrafe si fonda sui seguenti considerazioni:

1) l’art. 156 del Codice Appalti vieterebbe ai soci che abbiano concorso a formare i requisiti di qualificazione di cedere le partecipazioni detenute nella società di progetto anche dopo l’emissione del certificato di collaudo, a meno che il contratto messo a gara non lo consenta espressamente. In assenza di tali previsioni, l’eventuale cessione – post collaudo – della propria partecipazione nella SPV da parte dei soci “qualificanti” dissimulerebbe una rinegoziazione della convenzione di concessione, in violazione dei principi di non discriminazione e par condicio dei concorrenti;

2) l’art. 156 del Codice Appalti e la normativa in materia di concessioni di lavori pubblici non consentirebbero al concessionario selezionato all’esito di una procedura competitiva di far entrare nella compagine della SPV un soggetto destinato a gestire l’infrastruttura, se non previa selezione con gara ad opera dello stesso concessionario;

3) la circostanza, poi, che tale soggetto gestore sia una società a capitale pubblico impedirebbe il trasferimento del rischio dal concedente al concessionario ai sensi della Decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004, di fatto snaturando il modello concessorio adottato.

Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, e 4 del regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi, di competenza dell’Autorità di cui all’art.8 comma 3 del Codice dei appalti del 7 aprile 2009.

Violazione dell’iter procedimentale che ha portato all’adozione della delibera impugnata ravvisabile nell’avvio del procedimento e del mancato coinvolgimento del Consorzio ricorrente in sede di contraddittorio, in violazione della legge n. 241 del 1990 e del regolamento per l’esercizio della vigilanza pubblicato sulla GURI del 6.4.2009;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 156 del D.lgs.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’ art. 41 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed, in particolare dell’art. 4 del contratto di concessione.

Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, falsità del presupposto, sviamento, illogicità e contraddittorietà della motivazione.

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo nella parte in cui censura la graduale riduzione, prefigurata nel patto parasociale, della partecipazione del consorzio in assenza di una disciplina convenzionale intesa a definire le modalità di tale smobilizzo. La posizione dell’Autorità si fonderebbe sul postulato che l’art. 156, comma 3, del Codice Appalti porrebbe il divieto assoluto dei soci che hanno concorso a formare i requisiti di qualificazione in sede di gara di cedere le quote da essi detenute nella SPV anche dopo l’emissione del certificato di collaudo, a meno che la convenzione di concessione messa a gara non preveda espressamente tale smobilizzo.

La previsione dell’art. 156, comma 3, del Codice Appalti attribuirebbe espressamente al socio della SPV il diritto di cedere le proprie quote detenute nella SPV, pur ponendo un limite temporale: ì soci che hanno concorso a formare i requisiti di qualificazione (i soci costruttori) devono restare nel capitale della SPV sino alla data del certificato di collaudo.

La cedibilità delle quote della SPV da parte dei soci “qualificanti” in un momento successivo all’emissione del certificato di collaudo e, anche da parte degli altri soci, non sarebbe condizionato al recepimento in convenzione della disciplina dettata dalla norma, che potrebbe indicare solo le “modalità” di esercizio del diritto del socio.

La previsione di una limitazione temporale alla cedibilità delle quote della SPV da intendersi riferita all’intera quota e non anche ad una parte di essa costituirebbe una deroga al principio di libera circolazione di beni e servizi, diritto garantito dalla normativa comunitaria e nazionale e segnatamente al diritto di circolazione dei titoli rappresentativi della partecipazione al capitale di società. La deroga sarebbe ammissibile solo in presenza di una norma di legge quale è il menzionato art. 156 che prescrive (solo) un limite temporale;

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 156 e 142, comma 4, 146 e 149 del Codice Appalti. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta.

L’art. 156 del Codice Appalti consente l’ingresso dì nuovi soci nella compagine associativa e non vincola il concessionario nelle modalità di individuazione di tali soci. L’unico onere previsto per il concessionario sarebbe la verifica del possesso, in capo ai nuovi soci, dei requisiti di idoneità richiesti dalla legge per la corretta esecuzione delle prestazioni ad essi affidate.

Il concessionario, che non sia un’amministrazione aggiudicatrice (e, per esso, la SPV titolare del progetto), è un soggetto privato che assume, mediante un contratto che ha per oggetto un’obbligazione di risultato, l’esecuzione e gestione di un lavoro pubblico in regime di totale o parziale autofinanziamento, per cui esso avrebbe potuto scegliere nell’ambito della propria autonomia il socio al quale cedere la gestione del servizio, nella fattispecie TPER;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 15-ter del Codice Appalti e dei principi della decisione Eurostat 11 febbraio 2004. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, contraddittorietà, carenza di motivazione, sviamento.

Il provvedimento dell’Autorità si fonda sul supposto pericolo conseguente al trasferimento ad un unico socio pubblico ATC [TPER], del rischio connesso all’esercizio delle opere in capo alla P.A., che determinerebbe la violazione della decisione Eurostat 2004.

La SPV concessionaria, tuttavia, sarebbe partecipata da una società pubblica (TPER), a sua volta partecipata dal concedente in misura pari al 30 per cento circa e dalla Regione Emilia Romagna con una quota del 46% circa. TPER, che non sarebbe controllata dal Comune, quindi, non sarebbe il concedente, ma uno dei soci del concessionario dell’opera;

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della Legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 4 del Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità di cui all’art. 8, comma 3, del Codice Appalti, del7 aprile 2009 e ss.mm.-. Incompetenza.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio con memoria in cui chiede la reiezione del ricorso ed eccepisce la carenza di interesse all’impugnazione da parte della ricorrente e la conseguente inammissibilità del ricorso, a fronte di un atto deliberativo – quale quello oggetto di impugnazione – privo del carattere provvedimentale e di vincolatività (e conseguente immediata lesività) per le parti destinatarie di esso.

Con atto depositato il 19.5.2014 si è costituita in giudizio l’Associazione Primavera Urbana, che ha spiegato intervento ad opponendum sostenendo la inammissibilità del ricorso attesa la natura non provvedimentale dell’atto impugnato e la sua infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 21 maggio 2014, dopo ampia discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

In via preliminare, occorre soffermarsi sulla eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata sia dall’Avvocatura dello Stato nella memoria depositata il 29.7.2013, sia dall’interveniente Associazione Primavera Urbana nell’atto depositato il 19.5.2014.

Assume l’Avvocatura dello Stato e la difesa dell’interveniente che l’atto impugnato non avrebbe natura provvedimentale, atteso che sarebbe espressione del potere di vigilanza attribuito all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs 163/2006 e trarrebbe origine da una mera attività di monitoraggio ad ampio spettro.

Esso costituirebbe un mero invito a rivedere i patti parasociali al fine di impedire possibili operazioni irregolari e devianti rispetto ai principi che regolano il settore in esame.

L’atto dell’autorità avrebbe la funzione di moral suasion perché i destinatari adottino un comportamento corretto e adeguato alla disciplina vigente.

La tesi così sostenuta deve essere condivisa.

Il Collegio condivide l’assunto della natura non provvedimentale dell’atto impugnato, come tale privo di reale e concreta attitudine lesiva, e ciò anche sulla base di un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 3.5.2010, n. 2503; Tar Lazio, Sez. III, 12.12.2009, n. 12839).

Al riguardo è utile osservare che l’art. 6, comma 5, del D.lgs 163/2006 riconosce all’Autorità poteri di vigilanza sull’intero sistema dei lavori pubblici.

E’ sufficiente fare riferimento alle specifiche disposizioni contenute nei commi 5 “l’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2…”, 7 lett. a) “vigila sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento” e lett. b) “vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi…”, perché si possa desumere la titolarità, in capo all’Autorità, di un potere di vigilanza sull’intero sistema dei lavori pubblici, dovendo la stessa assicurare l’osservanza dei principi di efficienza, efficacia, tempestività, trasparenza e correttezza nella materia dei lavori pubblici.

Dall’esame dei compiti sopra descritti non si evince che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sia dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di lavori pubblici.

A sostegno di tale conclusione è significativa il comma 13 del menzionato art. 6 secondo cui, qualora, a seguito dell’esercizio dei poter ispettivi o di verifica, l’Autorità accerti l’esistenza di irregolarità, essa è tenuta a trasmettere gli atti ed i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti; nel caso di pregiudizio per il pubblico erario, gli atti ed i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei Conti.

In altri termini, coerentemente con la stessa ricostruzione del concetto di vigilanza (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi) l’Autorità di vigilanza ha il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di lavori pubblici e non già quello, più specifico di verificare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal legislatore.

Ricostruita nelle sue linee essenziali la specifica funzione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, il collegio ritiene quindi che il ricorso debba essere dichiarato, non avendo l’atto ivi impugnato natura provvedimentale.

Invero, anche a non voler considerare che, ai fini della individuazione di un atto come provvedimento impugnabile, è necessario tener conto del carattere costitutivo degli effetti che all’atto stesso si ricollegano (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6079 e idem, sez. IV, 13 maggio 1998, n. 803 per cui è stato considerato lesivo e, pertanto, immediatamente impugnabile l’atto al quale siano ricollegabili effetti costitutivi, come la determinazione amministrativa che produce l’effetto di arrestare definitivamente il procedimento preordinato all’emanazione di un provvedimento ampliativi della sfera giuridica dell’interessato) e che nessun effetto costitutivo, invece, si ricollega all’atto impugnato, atteso che, come si ricava dal suo stesso tenore letterale, esso non contiene alcun precetto volto a modificare autoritativamente la realtà giuridica su cui si innesta (limitandosi ad invitare i soggetti destinatari a mettere in atto le conseguenti azioni tese a garantire la conformità della procedura in oggetto alle disposizioni di legge e di comunicarle tempestivamente), l’Autorità per la vigilanza per i lavori pubblici, avendo riscontrato a seguito dell’esercizio dei suoi poteri ispettivi l’esistenza di alcune irregolarità nell’affidamento della concessione di progettazione, costruzione e gestione, della infrastruttura dì trasporto rapido di massa tra l’Aeroporto G. Marconi e la Stazione Centrale FF.SS. di Bologna, si è limitata a segnalare la circostanza agli Enti coinvolti, senza annullare (non avendone il potere) i relativi atti, ma sollecitando l’esercizio dei poteri di autotutela dei soggetti coinvolti, senza imporre alcun comportamento o attività necessitata.

Ciò posto, il potere di vigilanza concretamente esplicato nei confronti del Consorzio non può aver prodotto conseguenze lesive della sua sfera giuridica, avendo l’Autorità espresso sostanzialmente un proprio “avviso” sulla vicenda, inidoneo, in quanto tale, a recare direttamente ed immediatamente alcun pregiudizio.

L’autorità ha espresso alcune valutazioni sulla struttura complessiva dell’operazione riguardante la realizzazione della infrastruttura di trasporto rapido di massa “People Mover” tra l’Aeroporto G. Marconi e la Stazione Centrale FF.SS. di Bologna, rilevando elementi di distorsione rispetto alla disciplina normativa ed ha invitato le parti a rimodulare i patti parasociali, dai quali emergevano con maggiore evidenza i fattori distorsivi.

Né la natura non provvedimentale delle determinazioni assunte dall’Autorità può essere desunta dalla circostanza per cui la stessa Autorità stessa ha trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti, atteso che tale attività rientra nell’ambito della locale cooperazione tra organi dello Stato e è volta a “dichiarato” l’ “eccessiva tolleranza accordata” dal Comune nei rapporti con l’impresa, essendo comunque mancata ogni concreta determinazione incidente sia sugli atti adottati che sui comportamenti tenuti.

Peraltro occorre osservare che nel caso di specie la società Marconi Express S.p.A. con atto del 25.7.2013, ha modificato i patti parasociali, oggetto di rilievo dell’AVCP, nel senso indicato dall’Autorità medesima, integrando il contenuto della prescrizione di cui alla delibera in oggetto.

Tanto è vero che in data 17.3.2014 il Consorzio ricorrente ha chiesto all’AVCP di ottenere la dichiarazione di archiviazione del procedimento.

Ne consegue che anche a voler riconoscere natura provvedimentale alla avversata deliberazione dell’AVCP n. 18 del 8 maggio 2013, di fatto non sussisterebbe comunque alcun interesse ad annullare tale atto, posto che ad esso comunque il Consorzio risulta essersi adeguato.

In conclusione, non avendo l’atto impugnato natura provvedimentale, siccome consistente in null’altro che in un contributo utile all’orientamento dei comportamenti degli operatori del settore dei lavori pubblici, deve concludersi per l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5934/2013, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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